女员工孕期、产期、哺乳期的法律规定及应对(成品) - 副本

2021年1月10日发(作者：小孩换牙长歪了怎么办)
女员工孕期、产期、哺乳期的法律规定及应对策略
一、涉及的法律法规
二、相关的概念
三、困局及破解办法





一、涉及的法律法规
1、（1）
法律《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳 动合
同法》《中华人民共和国妇女权益保障法》

（2）
部门规定《女职工禁忌劳动范围的规定》《女职工劳动保
护特别规定》
（3）地区规定《河北省女职工劳动保护实施办法》
2、法律对女职工三期保护的具体规定：
（1）关于女职工三期解除劳动关系的规定
《劳动合同法》第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单
位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健
康检查，或者疑似职业病 病人在诊断或者医学观察期间的；
（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期
内的； （四）女职工在孕期、产期 、哺乳期的；（五）在本单位
连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、
行政法规规定的其他情形。
第四十五条 劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之
一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法
第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失 劳动能力劳动者的劳
动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。
（2）关于三期的具体规定
《劳动法》 第六十二条 女职工生育享受不少于90天的产
假。
《女职工劳动保护特别规定》 第四条 不得在女职工怀孕期、
产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。 第七条 女
职工生 育享受98天产假，其中产前可以休假15天;难产的，增
加产假15天;生育多胞胎的，每多生育1个 婴儿，增加产假15
天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假;怀孕满4个
月流产的 ，享受42天产假。
第九条 对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延
长劳动时间或 者安排夜班劳动。用人单位应当在每天的劳动时间
内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间;女职工生育多 胞胎的，
每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。
二、相关的概念
概念一：产前检查
产前检查也叫做产检假。根据规定，女员工做孕期检查应
当算作劳动时间，视为正常出勤。有用人单位称，有员工仗着产
检不扣工资，三天两头说不舒服要去医院 做产检，而且每次一请
就是一天假。理由是家离医院远，仅路上来回就已经用去半天。
那是不是 每次假都要批呢？当然不是。通常情况下，女员工在进
行产前检查前，医疗保健机构会提供一个产前检查 手册，上面将
记录所有产检的时间和频率。所以，在员工请产假时，单位可要
求员工出示该手册 和相应的检查记录。如果不按此手册操作，也
可以按照通常产检的频率给予产检假，超出的一律按病假（ 需提
供病假单）或事假处理。
概念二：产前假
产前假，一般指的 是员工怀孕7个月以上，如工作许可，
经单位批准可申请两个半月的假。按照这一理解，用人单位有不< br>予批准的权利。但是有一种情况例外，那就是用人单位对高龄产
妇或者经二级以上医疗保健机构证 明有习惯性流产史、严重的妊
娠综合症、妊娠合并症等可能影响正常生育，本人提出申请的，
应 当批准其产前假。但是，产前假的规定只是在部分地区劳动保
护的地区性规范中可以找到，在国家层面和 河北省地区尚无规
定。
概念三：产假
产假一般为98天，其中产前15天，产后75天。如有 难
产或者多胎生育的，每多一个增加15天 。要注意的是，并非剖
腹产就属于难产，具体还是要看相关的规定。 妊娠三个月内自
然（人工 ）流产的，给予产假20～30天；三个月以上七个月以
下自然流产或人工引产的，给予产假50天。七 个月以上早产的
按正常产假处理。
有些企业把产前假和产假的产前部分混淆了。两者的区别
在于，产前的15天假属于产假的一部分，被包含在98天的产假
中，即产前15天。所以，这 里的产前15天的假不需要额外请假。
而产前假则需特别向公司申请，并提供特定证明材料，如果员工< br>无法提供，企业就可以不予批准。就待遇方面来说，女职工产假
期间的生育津贴，对已经参加生育 保险的，按照用人单位上年度
职工月平均工资的标准由生育保险基金支付;对未参加生育保险
的 ，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。
如果员工违反了计划生育法怀孕、生育，那么产假要 不要
给？我们认为，产假应该给，但是产假的待遇可以不给，也就是
说一般情况下，对于无准生 证的女员工休产假的，按照病假或事
假处理。要注意的是，虽然产假可以按病假或事假处理，但是用人单位不能以女员工非法生育为由解除员工的劳动合同，除非当
地计划生育相关的地方法规有明确的 规定。
概念四：晚育假
《
中华人民共和国人口与计划生育法》第二十五条：“公民 晚婚
晚育，可以获得延长婚假、生育假的奖励或者其他福利待遇。”
概念五：授乳时间、哺乳期及哺乳假
关于哺乳期和哺乳假也是企业很容易混淆的概念 。其中，
哺乳期，即授乳期，指的是员工产假结束后，到孩子一周岁为止
的这一段时间，而且这 段时间是需要上班的。授乳时间指的是在
哺乳期内。
哺乳期一般不予延长，除非婴儿身体 特别虚弱，经医院证
明可以做适当延长。这里要注意的是，此处延长的是每天两次或
合并一次的 授乳期，而非指女员工在家休假的情况。 哺乳假指
的是女员工在产假期满后，由于婴儿身体较弱、 上班路程较远，
抚育婴儿确有困难时，经所在单位批准，可以申请六个月到一年
的哺乳假（各地 不同）在家抚育婴儿。从哺乳假的法律规定可以
看出，用人单位可根据工作情况决定是否批准女员工的哺 乳假。
但在部分地方，可能会规定某些特殊情况下，应当批准员工的哺
乳假。
概念五：授乳时间、哺乳期及哺乳假
关于哺乳期和哺乳假也是企业很容易混淆的概念。 其中，
哺乳期，即授乳期，指的是员工产假结束后，到孩子一周岁为止
的这一段时间，而且这段 时间是需要上班的。授乳时间指的是在
哺乳期内，用人单位给予员工的每天两次、每次半小时的授乳时< br>间，两次授乳时间可以合并使用。哺乳期一般不予延长，除非婴
儿身体特别虚弱，经医院证明可以 做适当延长。
公司应当要求员工写清楚每次请假的理由，并且根据相应的
假别来操作。 如员工怀孕8个月，想要请假的，公司不要想当然
地认为员工请的就是产前假，而是应当根据员工填写的 《请假单》
事由来处理，员工请事假，给予事假；请病假的，要求提供病假
单后给予病假；请产 前假的，要求提供特殊证明。
三、困局及破解办法
1、某些女职工利用法律对妇女怀孕期间和哺乳期的特殊保护，
违反公司纪律。
（1）《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定与孕期女职
工协商解除劳动合同。
在孕期女职工没有过错的情况下，我们只能根据《中华人民
共和国劳动合同法》第三十六 条规定“用人单位与劳动者协商一
致，可以解除劳动合同。”
《中华人民共和国劳 动合同法》第四十六条第二款规定“用
人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经
济补偿。”
《中 华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿
按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个 月工资的标准
向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个
月的，向劳动者支 付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于
用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上 年度
职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均
工资三倍的数额支付，向其 支付经济补偿的年限最高不超过十二
年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。” 所以此种情况下我们应按照，每满一年支付
一个月工资的标准向劳动者支付。 六个月以上不满一年的，按一
年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
(2)以孕期女职工“不符合录用条件”解除劳动合同。
《中华人民共和国劳动合 同法》第三十九条第一款规定“在
试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合
同。”如果女职工在试用期内怀孕，我们可以用此项作为规避，
但此时公司要有充分的证据。《中华人民 共和国劳动合同法》第
二十一条规定“用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动
者说明理 由。”所以若在试用期内解除劳动合同有充分证据。用
人单位在试用期解除劳动合同有举证义务，否则承 担违法解除后
果。此外，试用期满后就不能因此解除，否则就属于违法解除。
注意，试用期 满是个时间上的概念。只要到了约定的时间，即为
期满，并不能因为企业没有转正或批准而将试用期延长 。企业应
制订试用员工的录用考察程序，考核是否符合在试用期内做
出。 试用期内解除必须符合以下条件： 必须有明确并且经公示
的录用条件；必须有证据证明劳动者不符合录用条件。
（3）以孕期女职工“严重违反规章制度”解除劳动合同。
《中华人民共和国劳动合同法》 第三十九条第二款规定“严重违
反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。用人单
位因劳动者“严重违反规章制度”解除劳动合同的，必须负举证
责任。然而何为“严重违反规章制度”， 法律上并没有明确的界
定，从而增加用人单位的举证难度。
所以，A、用人单位必须制订出 具备法律效力（内容合法、程序
合法、经过公示）的规则制度，并在规章制度中明确界定“严重
违反规章制度”的行为； B、在司法实践中，解雇案件实行举证
责任倒置，换句话说就是企业要举证证 明自己的解雇理由是充分
的，是有确凿证据的。因此，用人单位以“严重违反规章制度”
解雇劳 动合同的，必须有员工严重违反规章制度的充分证据，否
则败诉风险极大。 C、用人单位对违纪员工的 处理必须按照本岗
位规章制度固定的程序办理，并符合相关法律法规规定。程序不
合法的处理决 定也是不合法的，即使该员工的行为确实已经达到
“严重违反”的程度。 D、对于要求员工通常必须做到的规章制
度条款，可以制成“员工守则”，便于员工学习、掌握和执行；
E、 因劳动者“严重违反规章制度”而依法解除劳动合同的，属
于过失性辞退，无需支付经济补偿金。 < br>可以作为员工“严重违反规章制度”的证据的：A、有违纪员工
本人签字的“检讨书”、“求情书 ”、“申辩书”等；B、有违纪员
工本人签字的违纪记录、违纪情况说明、处罚通知书等；C、有
关员工违纪是涉及的物证，比如被损坏的设备等。如果这些物证
不方便保留，可以将其清楚地拍摄下来 ，同时照片上还应当显示
具体的拍摄时间。D、其他员工及知情者的证词、证明书。E、
有关视 听资料，比如当事人陈述事件的录音、录象设备； F、政
府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。
这其中，书面证据是最有力的证据，尤其是违纪员工签字的书面
证据，应尽可能收集和保留。
（4）以孕期女职工“严重失职”解除劳动合同。
《中华人民共和国劳动合同法》第 三十九条第三款规定“严
重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大伤害的，用人单位可以
解除劳 动合同。单位因此解除，须负举证责任。然而，何为“严
重失职”、“重大损害”法律上并没有明确的界 定，客观上增加了
用人单位的举证难度。
（5）以女职工“有欺诈等行为”解除劳动合同。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第五款 规定“以欺诈、
胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订
立或者变更的劳 动合同”属无效或部分无效合同的，用人单位可
以解除劳动合同。
虽然因劳动者“欺诈、胁 迫”等行为订立的劳动合同无效，
用人单位可以据此单方面解除。但这只是事后补救措施，招聘成
本以及劳动者不胜任工作而造成的损失已经不可挽回。
2、幼儿园女员工多，女员工扎堆生育，导致企业用工紧张。
企业可以根据自身的人力资 源状况和每年的业务量，合理的制
定生育指标，并且根据员工的服务年限、年龄结构和员工自身的
申请合理分配。
对不在指标内的，进行调岗。《劳动合同法》《劳动法》并不
禁止调 岗的行为，但是，《女职工劳动保护特别规定》第五条规
定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降 低其工资、予以
辞退、与其解除劳动或者聘用合同。所以，企业为了增强制度的
约束力并保障企 业正常的运作可以对超出指标的员工进行调岗，
将超出指标生育的员工调至行政、内勤岗位岗位，限制其 产前假。
调整员工的工资结构，降低基本工资在薪酬结构中的比例，提高
绩效工资的比重，并 注意基本工资不能低于政府规定的最低工资
标准。




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